Le Foreclosuregate commence à susciter nombre de remous juridiques aux USA, avec désormais 50 procureurs généraux des états fédérés joignant leurs efforts dans une procédure commune d'investigation pour fraude, soutenus (du bout des lèvres) par une procédure fédérale, et complétées par le départ de plusieurs class actions et poursuites contre diverses officines, comme par exemple l'entreprise de gestion de faillites du "baron des saisies" de Floride, D.J. Stern. 

Enfin, l'Affaire est jugée suffisamment sérieuse pour que Ben Bernanke annonce que la FED  va réunir les banques concernées pour "élaborer des solutions", bonne chance à lui... De leur côté, les parlementaires créent une commission d'enquête, et certains ont demandé la saisine de la nouvelle autorité de gestion du risque systémique créée par la loi Dodd-Frank.

Affaire grave ou minime ?

La procédure jointe des 50 procureurs est d'emploi suffisamment rare pour que l'affaire soit jugée sévère, voire grave par les observateurs. Vendredi, Bank Of America dévissait de 5% en bourse, mais nombre d'investisseurs professionnels tels que K.Denninger ou John Mauldin envisagent de graves difficultés très prochaines pour le système financier américain. Pas dans quelques années, mais quelques semaines, voire quelque jours.

Certes, les banques impliquées font tout pour en minimiser la portée. Le Wall Street Journal lui même s'est fendu d'un article en ce sens en début de crise (il s'est rattrapé depuis), qui a fait bondir nombre de représentants des familles expulsées, rejetant toute la faute sur ces familles qui se mettent en défaut et réduisant l'affaire à une argutie d'avocats de ces familles... Cette ligne de défense était certes la plus prévisible, nous verrons bien si elle tient la route. Mais pour nombre d'analystes, elle ne résistera pas aux faits.

Vu d'Europe, l'affaire semble assez pauvrement traitée. Témoin de l'indifférence générale  Samedi 16, l'AFP se fendait d'un communiqué lénifiant, affirmant que le Foreclosure Gate pourrait être couteux mais ne devrait rien avoir à voir avec la faillite de Lehman Brothers. C'est normal, le sujet est complexe, essentiellement américain, et j'ose espérer avec, pour une fois, un certain optimisme, que nos banques se sont, depuis deux ans, dégagées depuis longtemps des points faibles que cette affaire révèle (les titres de MBS/RMBS notamment).

Certes, vu de chez nous, les arguties d'ordre purement judiciaire autour de cette affaire peuvent n'avoir qu'un intérêt assez secondaire, surtout en pleine grève des raffineries, en plein dérapage incontrôlé du conflit sur la pourtant bien pauvre réforme des retraites. Par contre, nombre d'investisseurs sont certainement en train de se demander si l'affaire a bien l'importance que certains (dont moi) lui donnent, ou si ce sera une simple "péripétie à quelques milliards" absorbable sans grande difficulté par le système financier.

Le scandale du Foreclosuregate (appellation maintenant reprise par tous les médias US... J'ai eu le nez creux) est d'une extraordinaire complexité technique. Ce qui importe est de pouvoir séparer les enjeux majeurs, des enjeux importants, et des enjeux secondaires, en gardant à l'esprit que dans ce genre d'affaire, des révélations lors de l'enquête peuvent bouleverser la hiérarchie des problèmes recensés.

- Afin que je ne passe pas une partie de cet article à revenir sur des questions un peu fastidieuses, j'invite les lecteurs qui ne l'ont pas déjà fait à se reporter à ma synthèse de la semaine passée avant de continuer leur lecture. Je ne rappellerai que le strict nécessaire dans ce qui va suivre -

Dans ce premier article, je traiterais de deux enjeux, l'un d'importance "secondaire" (par rapport au reste), l'autre essentiel, de nature juridique, relatif au droit de propriété. Dans un second à paraître demain, j'évoquerai les aspects juridiques liés aux questions financières.
 

Le titre de ce paragraphe est sans doute abusif, tant cette question peut varier selon la lettre du droit de chaque état. Mais nombre de juristes semblent s'accorder sur le fait que sauf pour les cas les plus graves, ou peut être dans certains états, très peu d'américains pourront profiter d'une aubaine judiciaire et profiter d'une maison gratuite.

C'est une excellente chose, d'ailleurs, d'un point de vue économique. "There's no such thing as a free lunch", dit on là bas, "il n'y a pas de repas gratuit", et donc de maison gratuite. Si la crise débouchait sur un "bailout judiciaire" des emprunteurs surendettés, l'ardoise serait intégralement reportée sur ceux qui ont financé ces prêts, à savoir, principalement, les acheteurs des obligations MBS, à savoir essentiellement des petites caisses d'épargne honnêtes qui ne trempaient pas dans le système, des assureurs et des fonds de pension, à charge pour ces victimes de se retourner contre les intermédiaires financiers à la source de ce gigantesque fiasco. Il est bon que ceux qui ont emprunté de façon déraisonnable soient sanctionnés économiquement (sauf manoeuvre frauduleuse du prêteur, parfois possible).

Le problème de la résolution des faillites provient de ce que les deux documents clé de la faillite, à savoir la reconnaissance de dette ("note") et l'hypothèque ("lien") signées par les différents contractants au moment de la signature du prêt, n'ont pas été transmis dans les règles aux destinataires finaux de l'encaissement des mensualités de prêts, à savoir les "trusts" (les fameux MBS) qui émettaient des titres gagés. Ces trusts confient l'encaissement et la résolution des faillites à une banque mandataire ("loan servicer") généralement incapable de fournir ces documents prouvant qu'elle détient réellement le droit de mettre en saisie-liquidation la maison de l'emprunteur défaillant.

Cependant, les propriétaires concernés auraient tort de croire que cela leur donnera une maison gratuite.

Barry Ritholtz, qui est à la fois CEO d'un fonds d'investissement, mais aussi avocat de formation, explique pourquoi, selon lui, la justice américaine ne laissera pas des familles déficientes par rapport à leur promesse de remboursement s'en tirer à trop bon compte. Résumé : 
 

Reste le problème de la documentation des prêts, indispensable pour déterminer qui est l'ayant droit de l'hypothèque.

Ou bien la banque originatrice, après avoir revendu le prêt, a conservé les documents constitutifs du prêt, et leur transmission rétroactive au trust, si elle posera quelques problèmes que nous verrons, sera possible.

Ou bien cette même banque, ou un intermédiaire, ont perdu les documents. Cela parait fou, mais la confiance immodérée dans les enregistrement électroniques "MERS" utilisés par les banques et désormais invalidés par la justice a conduit nombre d'entre elles à ne pas se soucier du devenir de la "paperasse", et le cas ne sera pas rare.

Il est possible que dans quelques états, la justice considère que le contrat, de fait, n'a pas eu lieu. Mais le plus probable est que la justice considère qu'il y avait bien remboursements volontaires de la famille vers le "Loan Servicer", donc qu'il y a reconnaissance implicite d'une dette, Et restera à déterminer pour quel compte le Loan Servicer agit réellement.

Si une famille à jour de ses paiements émettait des doutes sur l'identité de l'ayant droit de ses versements, le juge pourrait déclarer que les versements de l'emprunteur soient bloqués sur un compte notarié le temps que les ayants droits arrivent à reconstituer une chaîne valide. Dans le cas d'un prêt en cessation de paiement, le juge pourrait, selon les états, ordonner de réunir l'ensemble des éléments "probants" pouvant permettre de reconstituer a posteriori la chaîne des droits sous son contrôle.

Ajoutons qu'en cas d'irrégularités lors de la première phase de saisie-forclusion (la production de faux documents devant les tribunaux, j'y reviendrai), le juge pourra prononcer des pénalités contre la banque gestionnaire des droits, ainsi que des amendes ou autres condamnations pénales pour infractions graves devant les tribunaux. L'emploi du conditionnel est évidemment de rigueur, tant les situations sont diverses. Et la justice est d'abord affaire d'appréciation de situations individuelles.

L'inconvénient pour les banques est que, de toute façon, quelle que soit son issue, ce processus sera très lent, ce qui risque de retarder longtemps les rentrées d'argent liées aux saisies immobilières. En outre, les frais de justice seront au moins élevés, voire TRES élevés, ce qui grèvera leur comptes dans d'importantes proportions. Compte tenu des multiples difficultés qui les attendent en 2011, cela n'a rien de rassurant.

Mais les familles qui voudraient profiter de la situation pour "gruger" le système risquent d'en être pour leurs frais, et c'est heureux. C'est encore plus vrai pour les propriétaires qui se sont mis dans le rouge en utilisant leur maison comme collatéral pour emprunter de quoi mener grand train sans considération pour leur capacité de rembourser. Malheureusement, leur contrepartie s'étant montrée aussi irresponsable qu'eux, la résolution du litige qui en résulte sera juste plus longue que prévu.

 

 

Le droit d'enregistrement de la propriété foncière, dans tous les pays avancés, est assez strict, et sa complexité a pour objet d'éviter que des erreurs telles que celles observées dans la crise ne se fassent jour: établissement incontestable du droit de propriété, de l'état des hypothèques et autres servitudes sur la propriété, etc... Voilà pourquoi les tribunaux sont très fermes sur le respect de ces procédures lorsque la saisie de la propriété est en jeu. Les USA affirment rien moins que dans leur constitution, au Vème amendement, que:

"No person shall be (...) deprived of life, liberty, or property, without due process of law;"

Autrement dit, nul ne peut voir sa vie, sa liberté ou sa propriété saisie en dehors d'une procédure régulière légale.

Ainsi, que ce soit aux USA, en France, ou ailleurs, lorsqu'une collectivité exproprie un privé au nom de l'utilité publique ("eminent domain" aux USA), elle est tenue de respecter strictement toutes les étapes d'une procédure extrêmement codifiée, visant à s'assurer d'une part que la saisie est légitime, et d'autre part que les droits du saisi ont été respectés. Les tribunaux se montrent souvent très fermes contre le non respect des procédures, quand bien même sur le fond, l'utilité publique recouvre tout et n'importe quoi. D'une façon générale, toute personne risquant de se voir privée d'un droit fondamental a droit de se défendre, ce qui suppose que celui qui l'attaque ne peut outrepasser les droits de la défense.

Les banques américaines ne sont pas au dessus des lois que même les gouvernements sont tenues de respecter, quand bien même le défendant (la famille défaillante sur son prêt) est en tort quant à la tenue de sa reconnaissance de dette.

Selon l'ancien magistrat Kendall Coffey, cité par MSNBC, auteur d'un ouvrage spécialisé sur les faillites immobilières, il est très improbable que des juges donnent raison aux banques qui affirment que les "erreurs de paperasse" n'ont pas d'importance parce que les emprunteurs sont en état de défaut sur leur dette. Comme je le disais ci dessus, LES DEUX PARTIES sont non irréprochables.

Le non respect de l'enregistrement de la propriété, le non respect fréquent des procédures de conciliation préalables à la faillite pourtant obligatoire dans nombre d'états, les erreurs matérielles inqualifiables, comme dans l'affaire de Jacksonville (Deutsche Bank vs Patrick Jeffs, 2007, qui a semble-t-il déclenché la déroute actuelle), et pire encore, la production de documents antidatés et aux signatures manifestement falsifiées constitue une atteinte grave aux droits des défendants.

Faux témoignages sous serment - Les attestations sur l'honneur de droit à forclore, appelées "affidavits", présentées par les banques pour signifier leur droit à la forclusion, sont considérées en droit américain à l'égal de de témoignages sous serment. Or, dans plusieurs véritables dépositions sous serment (un exemple: Jeffrey Stephan, l'homme aux 10 000 dossiers par mois !), des employés de banques  ou de "foreclosure mills" -recrutés sans background juridique et formés à la hâte...- ont témoigné avoir "signé à la chaine" (robo-signed) ces attestations se référant à des pièces antidatées et fausses, sans prendre connaissance du fond des dossiers. Les affidavits présentées aux juges étaient donc, techniquement parlant, de faux témoignages sous serment, ou "parjures". Dans tous les pays du monde, de tels agissement ne sont pas des "problèmes techniques", mais des délits graves, voire des crimes. Les entreprises ayant eu recours à de telles pratiques risquent très gros. L'attorney général de l'Ohio, Richard Cordray, estime qu'il pourrait être amené à réclamer 25 000 dollars par infraction, soit potentiellement plus de 10 milliards de dollars d'amende, hors dommages, pour son seul état de taille moyenne, aux différentes banques incriminées.

La profession bancaire a failli réussir un authentique hold up judiciaire en faisant voter en avril à la chambre et fin septembre au sénat, en catimini, une loi de "modernisation des documents notariés", célèbre sous son nom de code HR3808, visant à légaliser le système MERS. Une telle loi, sans présumer de sa rétroactivité, aurait permis aux banques de présenter comme authentiques des actes issus du système MERS, qui sont passibles de nombreuses possibles erreurs de saisie lors des différentes phases de transfert des notes et des hypothèques.

Ce n'est pas que le système actuel ne mérite pas un petit coup de plumeau visant à prendre en compte l'existence des technologies modernes. Mais en tout état de cause, le système remplaçant ou modernisant les county clerks doit présenter les mêmes garanties de fiabilité. Or, les nombreux bugs du système MERS montrent qu'il n'en est rien. De très nombreuses erreurs, quand bien même, en pourcentage, elles apparaissent négligeables sur le nombre de procédures traités,  (banque réclamant la forclusion non attributaire des droits, erreurs d'adresse, personnes sans prêt en cours faisant l'objet de notices d'expulsion...etc.) ont été relevées par la presse (un exemple parmi des dizaines - 6 autres), et il apparait clairement que dans ces conditions, donner au MERS une valeur notariale aurait gravement endommagé la fiabilité du système de droits de propriétés aux USA. Le site Daily Caller, dans une longue synthèse d'excellente qualité, liste de nombreux cas de désastres administrativo-judiciaires (parfois comiques: Dans un cas, Wells Fargo a porté plainte sans s'en rendre compte contre... Wells Fargo, à travers une filiale. Wells Fargo aurait perdu !), et évoque de façon approfondie plusieurs des points que j'évoquais la semaine dernière.

A noter que Fannie Mae et Freddie Mac, ainsi que des banques gérées au quotidien par la FDIC depuis leur faillite (IndyMac) ont également eu recours, par prestataires interposés, à de telles pratiques. La nationalisation des canards boiteux n'en a pas fait des chantres de vertu.


Le MERS  : aucune assise légale - Une étude de L. Peterson, du département juridique de l'université d'Utah, très complète, conclut à partir de l'analyse de nombreuses décisions (PDF) de cours suprêmes des états fédérés, que de par sa forme juridique et son simple rôle d'intermédiaire d'enregistrement, le MERS ne peut en aucun cas avoir un rôle exécutif de représentant des banques détentrices des droits, et surtout, que les enregistrements du MERS, dont ni la fiabilité ni la légalité ne sont assurés, ne peuvent pas servir de preuve de propriété devant un tribunal. Et de conclure que ni le MERS, ni les banques, n'avaient de mandat législatif pour réinterpréter à leur manière les lois sur l'enregistrement de la propriété !

En outre, l'auteur se demande si le fait de ne pas avoir payé les taxes afférentes aux actes notariés n'ajoute pas une dimension de fraude fiscale à l'attitude des banques. Cela peut paraître secondaire et cela l'est sûrement, mais à l'heure où nombre de collectivités locales sont au bord de la faillite, cela n'améliorera pas la situation d'une banque devant un tribunal...

La vigilance de la secrétaire d'état (démocrate) de l'Ohio, Jennifer Brunner, qui a réussi à provoquer en quelques heures une pétition massive à l'endroit du président Obama, a permis de contraindre ce dernier à poser son veto à la loi HR3808, in extremis. S'il ne l'avait pas fait, les démocrates auraient sans doute subi non pas une défaite, mais une explosion électorale, y compris dans le cas d'élus en pointe dans la lutte contre la fraude financière comme le représentant Alan Grayson (Floride, D), l'homme qui veut savoir à qui la FED a donné 9000 milliards de garanties, et qui a beaucoup fait pour que le scandale des saisies frauduleuses soit porté à la connaissance de la justice et du public...

Les politiciens flairent le sang - Alan Grayson, encore lui, vient de demander au FBI et à l'attorney général, par lettre, des poursuites sévères contre les auteurs de ces actes frauduleux devant la justice: